ΠΟ ΕΜΔΥΔΑΣ: Γνωμοδότηση της ΕΑΑΔΗΣΥ σχετικά με το σχέδιο Υπουργικής Απόφασης για τους Ιδιωτικούς Φορείς Επίβλεψης

ΠΟ ΕΜΔΥΔΑΣ: Γνωμοδότηση της ΕΑΑΔΗΣΥ σχετικά με το σχέδιο Υπουργικής Απόφασης για τους Ιδιωτικούς Φορείς Επίβλεψης

Συνάδελφοι/σες

Ενημερώνουμε ότι αναρτήθηκε στον ιστότοπο της ΕΑΑΔΗΣΥ η Γνωμοδότηση 15/2001 επί σχεδίου Απόφασης του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών, με αντικείμενο τον καθορισμό των λεπτομερειών εφαρμογής του άρθρου 183 παρ. 3 του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 89 του ν. 4782/2021, για την άσκηση καθηκόντων επίβλεψης σύμβασης μελέτης από Ιδιωτικό Φορέα Επίβλεψης.

Το σχέδιο Υ.Α. το οποίο είναι τμήμα της γνωμοδότησης μπορεί να αναγνωσθεί στις σελίδες 2 – 19 αυτής και στα 18 άρθρα του περιγράφει τις διαδικασίες, προϋποθέσεις και αμοιβές της ανάθεσης της επίβλεψης Δημοσίων Έργων σε Ιδιωτικούς Φορείς Επίβλεψης (ΙΦΕ). Στη συνέχεια σταχυολογούμε κάποια σημεία από τη (θετική μεν για το σχέδιο αλλά με πολλές καίριες παρατηρήσεις) Γνωμοδότηση της αρχής και καλούμε τους συναδέλφους να συμβάλλουν και αυτοί με τις γνώμες τους.

Για τη συνέχεια, πατήστε ΕΔΩ.

“Ωστόσο, σε επιμέρους σημεία της Υ.Α., απαντώνται και ουσιαστικές ρυθμίσεις και κρίσεις, οι οποίες δεν φαίνεται να περιορίζονται απλώς στη θέσπιση νέων δευτερευόντων κανόνων, ειδικότερων, τοπικού, τεχνικού ή λεπτομερειακού χαρακτήρα, που αφορούν στον καθορισμό του ως άνω έργου της επίβλεψης από τον ΙΦΕ [ενδεικτικά αναφέρονται αυτές που αφορούν στον νομικό χαρακτηρισμό της σχέσεως του ΙΦΕ με τον κύριο του έργου (πρβλ ιδίως παρ. 4 άρθρου 9 Υ.Α.), στα δικαιώματα των συμβαλλομένων μερών ως προς την καταγγελία της σύμβασης κ.α.], οι οποίες είναι σκόπιμο να αποφευχθούν. Σε κάθε περίπτωση, η ως άνω Υ.Α., ρυθμίζοντας ειδικότερα ζητήματα που συνδέονται με την απρόσκοπτη κατά τα ως άνω οριζόμενα άσκηση επίβλεψης από ιδιωτικό φορέα, οφείλει να λαμβάνει προσηκόντως υπόψη το γενικότερο κανονιστικό και πραγματολογικό πλαίσιο, τη φύση και τον δημόσιο σκοπό της επίβλεψης δημόσιας σύμβασης, τις αρχές και τους κανόνες που απορρέουν από τις βασικές ενωσιακές ελευθερίες (ιδίως την ελεύθερη κυκλοφορία προσώπων και υπηρεσιών), την προστασία του ανταγωνισμού, το εθνικό και ενωσιακό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων και το δημοσιονομικό δίκαιο. 

Ανεξαρτήτως των επιφυλάξεων ως προς τη διαδικασία επιλογής και ανάθεσης των καθηκόντων επίβλεψης σε τρίτο πιστοποιημένο οικονομικό φορέα (απευθείας ανάθεση μετά από πρόταση του προσφέροντος), όπως αποτυπώθηκαν στη Γνώμη Α45/2020 της Αρχής, το φυσικό αντικείμενο της σύμβασης αφορά στην παροχή, έναντι ανταλλάγματος, προς τον εργοδότη, υπηρεσιών που εμπίπτουν στην έννοια των «τεχνικών υπηρεσιών» και «λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών» της περ. 6β της παρ. 3 του άρθρου 2 του ν. 4412/2016, δηλαδή υπηρεσιών που συνίστανται στην παροχή γνώσεων και ικανοτήτων με αντικείμενο ιδίως τον έλεγχο και την επίβλεψη μελέτης. Στο ίδιο πλαίσιο, ως προς τη σκοπιμότητα (πρβλ παρ. 4 άρθρου άρθρου 4 Υ.Α.) της ανάθεσης των καθηκόντων επίβλεψης των δημοσίων συμβάσεων μελετών σε τρίτο πιστοποιημένο ιδιωτικό φορέα, με τη διαδικασία του άρθρου 183 παρ. 3 επ. του ν. 4412/2016, απαραίτητη είναι και η εξακρίβωση του νοήματος και του σκοπού που απέδωσε ο ιστορικός νομοθέτης στο περιεχόμενο της ως άνω διάταξης, όπως προκύπτει εν προκειμένω από την ανάλυση συνεπειών ρύθμισης αυτής, η οποία, μεταξύ άλλων, αναφέρεται ρητά σε δυσχέρειες επίβλεψης λόγω έλλειψης προσωπικού των τεχνικών υπηρεσιών της αναθέτουσας αρχής. Επιπλέον, ενόψει των θεμελιωδών αρχών του κράτους δικαίου και της νομιμότητας, από τις οποίες απορρέει η ειδικότερη αρχή της σαφήνειας και της προβλεψιμότητας των κανόνων, η οριζόμενη από τη Διοίκηση διαδικασία ορισμού επιβλέποντος και επαλήθευσης του έργου του πρέπει να είναι διαφανής και κατανοητή σε όλους τους ενδιαφερόμενους, δηλαδή να ορίζει κατά τρόπο αρκούντως ειδικό και σαφή όλα τα ουσιώδη στοιχεία της επιτέλεσης του αντίστοιχου έργου, όπως και της αποφυγής καταστάσεων σύμπτωσης των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων του ελεγκτή και ελεγχόμενου (πρβλ άρθρο 14 Υ.Α.). Ειδικά ως προς το τελευταίο ζήτημα η Διοίκηση οφείλει να διασφαλίσει με την κρινόμενη κανονιστική απόφαση: (α) την ανεξαρτησία του ελέγχοντος ΙΦΕ έναντι του ελεγχόμενου αναδόχου, έχοντας ως κύριο κριτήριο για την ύπαρξη της ως άνω ανεξαρτησίας τη μη ύπαρξη οποιαδήποτε οικονομικής, επαγγελματικής ή άλλη σχέσης με αυτόν, η οποία θα οδηγούσε έναν ενημερωμένο, αντικειμενικό και συνετό τρίτο να οδηγηθεί στο συμπέρασμα ότι διακυβεύεται η ανεξαρτησία της επίβλεψης και (β) ότι ο ανάδοχος που προβαίνει στη σχετική επιλογή και ο ιδιώτης που αποδέχεται αυτήν, φέρουν το βάρος απόδειξης ότι ενεργούν κατά την εκτέλεση της εργασίας τους κατά τρόπο ανεξάρτητο και ότι λαμβάνουν μέτρα για τον περιορισμό των κινδύνων σε ανεκτό βαθμό. Η σχέση μεταξύ αναθέτουσας αρχής και ΙΦΕ έχει μια εξωτερική και μια εσωτερική όψη. Εξωτερικά η σχέση προσομοιάζει με αυτή της ανάθεσης δημόσιας υπηρεσίας [4] . Εσωτερικά η σχέση αναθέτουσας αρχής και ΙΦΕ είναι αυτή της εντολής η οποία καταρτίζεται με την έγκριση του προτεινόμενου ΙΦΕ από την αναθέτουσα αρχή. Με βάση την εντολή αυτή, το περιεχόμενο της οποίας καθορίζεται από τον Νόμο (δηλαδή από την διάταξη του άρθρου 183 του ν. 4412/2016 και την προκείμενη Υ.Α.) ο ΙΦΕ αποκτά την εξουσία να προβαίνει στις προβλεπόμενες δικαιοπραξίες και υλικές ενέργειες για την επίβλεψη5 . Κρίσιμο βέβαια για την λειτουργία της ανωτέρω τριμερούς σχέσεως αποτελεί η συγκεκριμενοποίηση του τρόπου με τον οποίο οι Υπηρεσίες του εργοδότη θα ασκούν την εποπτεία επί του ΙΦΕ, η πρόβλεψη δειγματοληπτικών ελέγχων κλ.π., καθώς και το γεγονός ότι ο ΙΦΕ δεν δρα απλώς προπαρασκευαστικά για πράξεις του εργοδότη, αλλά, ουσιαστικά συμμετέχει στην μεταγενέστερη έκδοση των αναγκαίων διοικητικών πράξεων από τα όργανα της6 . [4] Στην κλασσική όμως μορφή της οποίας δεν μπορεί να ενταχθεί διότι ο ΙΦΕ δεν εκδίδει διοικητικές πράξεις ούτε δημόσια έγγραφα · Συνεπώς, εδώ φαίνεται ότι υφίσταται μια μη γνήσια ή οιονεί ανάθεση δημόσιας υπηρεσίας όπου ανατίθεται σε ιδιώτες η συγκέντρωση στοιχείων επί των οποίων μπορεί η διοίκηση να εκδώσει διοικητικές πράξεις. Μάλιστα, εν προκειμένω υφίσταται μια εισέτι πιο προωθημένη τέτοια μορφή αφού οι ΙΦΕ δεν δρουν απλώς προπαρασκευαστικά για πράξεις της αναθέτουσας αρχής αλλά ουσιαστικά συμμετέχουν στην μεταγενέστερη έκδοση των αναγκαίων διοικητικών πράξεων από τα όργανα της, καθώς η διοικητική πράξη προκύπτει είτε σιωπηλά από την διευθύνουσα υπηρεσία (δια της παρόδου της προβλεπόμενης δεκαπενθήμερης προθεσμίας εναντιώσεως) είτε από την προϊσταμένη αρχή σε περίπτωση που γίνει αποδεκτή συνολικά ή μερικώς η εναντίωση της διευθύνουσας υπηρεσίας ή απορριφθεί η εναντίωση κατά υιοθέτηση των πορισμάτων του ΙΦΕ. [6] Η διοικητική πράξη προκύπτει είτε σιωπηλά από την διευθύνουσα υπηρεσία (δια της παρόδου της προβλεπόμενης δεκαπενθήμερης προθεσμίας εναντιώσεως) είτε από την προϊσταμένη αρχή σε περίπτωση που γίνει αποδεκτή συνολικά ή μερικώς η εναντίωση της διευθύνουσας υπηρεσίας ή απορριφθεί η εναντίωση κατά υιοθέτηση των πορισμάτων του ΙΦΕ. Πρβλ. επίσης περ. ιε και ιστ της παρ. 4 του άρθρου 7 της Υ.Α. σχετικά με τη σύμπραξη του ΙΦΕ στην παραλαβή της μελέτης. Υπενθυμίζεται επίσης και η θέση της νομολογίας του Ελεγκτικού Συνεδρίου για τη διαχείριση των δημοσίων πιστώσεων με βάση τις αρχές της οικονομικότητας, της αναγκαιότητας και της αποδοτικότητας, βάσει της οποίας, οι αναθέτουσες αρχές δεν μπορούν να αναθέτουν σε τρίτους, εργασίες που εμπίπτουν στα συνήθη καθήκοντα των αρμοδιοτήτων τους, κατά κλάδο, όπως αυτά περιγράφονται στις οικείες οργανικές διατάξεις, και, επιπλέον, για την υλοποίησή τους δεν απαιτούνται εξειδικευμένες γνώσεις ή η χρήση τεχνικών μέσων που δεν κατέχει το ήδη υπηρετούν προσωπικό, αφού αυτό θα είχε ως αποτέλεσμα την αδικαιολόγητη οικονομική επιβάρυνση του προϋπολογισμού τους, όμως «… κατ' εξαίρεση, είναι δυνατή, [σ.σ. η ανάθεση εργασιών σε τρίτους] στο βαθμό που αυτό επιβάλλεται από τις αρχές της αναγκαιότητας και αποδοτικότητας, η, έναντι αμοιβής, ανάθεση σε ιδιώτη, φυσικό ή νομικό πρόσωπο, είτε εργασιών ειδικής φύσης, για την εκτέλεση των οποίων απαιτείται προσωπικό με εξειδικευμένες γνώσεις και εμπειρία, που δεν διαθέτει, στη συγκεκριμένη περίπτωση, το ήδη υπηρετούν προσωπικό, …. είτε όταν αποδεικνύεται ότι, μολονότι προβλέπεται από τις οικείες οργανικές διατάξεις η σύσταση και λειτουργία αρμόδιας για την εκτέλεση των οικείων εργασιών υπηρεσίας, αυτή δεν έχει στελεχωθεί με το προβλεπόμενο προσωπικό άνευ υπαιτιότητας του ενδιαφερόμενου νομικού προσώπου….».7 Στο πλαίσιο αυτό, το κενό που φαίνεται να καταλείπεται από την περιέχουσα την εξουσιοδότηση για την έκδοση της εξεταζόμενης ΥΑ, όπως συμπληρώνεται με την πρόβλεψη της παρ. 4 του άρθρου 4 της υπό εξέταση ΥΑ, σύμφωνα με την οποία «Η επιλογή μεταξύ αυτών [ΣΣ : του ορισμού τεχνικών υπαλλήλων ή της άσκησης επίβλεψης από ΙΦΕ] ανήκει στην απόλυτη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, χωρίς να απαιτείται ειδική αιτιολογία της σχετικής απόφασης ή του αντίστοιχου όρου της διακήρυξης», είναι σκόπιμο να επανεξετασθεί (ιδίως λαμβανομένων υπόψη των αναφερομένων στην έκθεση συνεπειών ρυθμίσεων - ως αναλυτικώς ανωτέρω Ενότητα Β). Ειδικά ως προς την ομάδα που θα αναλάβει την επίβλεψη της εκάστοτε σύμβασης, θα πρέπει να αποσαφηνιστεί αν τα επαγγελματικά προσόντα αυτών που θα την απαρτίσουν, αποτελεί «προσόν» του ΙΦΕ που υποβάλλεται με την προσφορά (άρα αποτελεί πρόσθετο «προσόν» (ποιοτικό κριτήριο on/off) σε σχέση με την απαιτούμενη στελέχωση για την κατάταξη στις προβλεπόμενες τάξεις ή αποτελεί όρο εκτέλεσης που ελέγχεται στο στάδιο της εκτέλεσης της σύμβασης) Κατά συνέπεια, πέραν της περιγραφής των καταστάσεων οι οποίες ενδεχομένως δημιουργούν καταστάσεις σύγκρουσης συμφερόντων, συνιστάται, αφενός, να προβλέπεται η υποχρέωση κατάθεσης, ήδη με την υποβολή προσφοράς, δήλωσης απουσίας σύγκρουσης συμφερόντων από όλα τα εμπλεκόμενα πρόσωπα, αφετέρου, να ρυθμιστεί από ποιον, με ποιον τρόπο ελέγχεται και παρακολουθείται η δήλωση απουσίας σύγκρουσης συμφερόντων. Η ΥΑ θα πρέπει επίσης να παραπέμπει στις κυρώσεις που προβλέπονται στις σχετικές διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας, δηλαδή σε διοικητικές ή/και ποινικές κυρώσεις σε περίπτωση παράλειψης γνωστοποίησης κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων, γνωστής στα 39 εμπλεκόμενα μέρη ή ψευδούς δήλωσης. Περαιτέρω, πέραν από το γεγονός ότι η εξουσιοδοτική διάταξη δεν περιλαμβάνει και τη δυνατότητα ρύθμισης τυχόν κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων ΙΦΕ με την αναθέτουσα αρχή, επισημαίνεται ότι η διακύβευση της ανεξαρτησίας του ΙΦΕ, έναντι του ελεγχόμενου εργολάβου, οφείλεται κυρίως στο γεγονός ότι αυτός επιλέγεται ελεύθερα από τον ανάδοχο, και όχι σε τυχόν προηγούμενη σχέση του με την αναθέτουσα αρχή, στο πλαίσιο της εκτέλεσης άλλης συμβάσεως. (β) ο υπολογισμός της κατ΄ αποκοπή αμοιβής του ΙΦΕ στην οικεία διάταξη προβλέπεται ως ποσοστό επί της προεκτιμώμενης αμοιβής της μελέτης, δίχως να λαμβάνονται άλλες παράμετροι διαμόρφωσης του κόστους των παρεχόμενων υπηρεσιών όπως, η τεχνική πολυπλοκότητα αυτής, οι τυχόν χρονικές απαιτήσεις που επιβάλλουν πολλαπλά στάδια (γ) η καταβολή σε ισόποσες μηνιαίες καταβολές, ο αριθμός των οποίων ορίζεται από τον αριθμό των μηνών που θα διατρέξουν από την υπογραφή της σύμβασης του ΙΦΕ με τον ανάδοχο μέχρι τη λήξη της συνολικής συμβατικής προθεσμίας, χωρίς να λαμβάνεται υπ’όψιν η πρόοδος της εκπόνησης της μελέτης, είναι δυνατό να δημιουργήσει προβλήματα ως προς την επίλυση διαφορών από την πλημμελή εκτέλεση εργασιών του ΙΦΕ, καθώς και στην αναζήτηση αχρεωστήτως καταβληθεισών αμοιβών. Και τούτο διότι, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, η πλειονότητα των συμβάσεων μελετών δεν εμφανίζει σχετικά ισόρροπη κατανομή εργασιών επίβλεψης καθ’όλη τη διάρκειά τους, αλλά τείνει να απαιτεί το μεγαλύτερο όγκο των ως άνω εργασιών προς το τέλος της συμβατικής της διάρκειας. Σε κάθε περίπτωση, κρίνεται σκόπιμη η θέση της υπό εξέταση ΥΑ σε διαβούλευση με τους ενδιαφερόμενους ιδιωτικούς και δημόσιους φορείς, προκειμένου οι άμεσα εμπλεκόμενοι στην ρυθμιζόμενη διαδικασία να συνεισφέρουν κατά το λόγο εμπειρίας εκάστου ώστε να καταστεί αυτή λειτουργική και εφαρμόσιμη.